Zgodnie z przepisami prawa telekomunikacyjnego, przedsiębiorca może przedstawić swoja ofertę handlową przypadkowemu odbiorcy, tylko jeżeli posiada jego wcześniejszą zgodę. Próba nawiązania kontaktu z potencjalnym klientem bez posiadania jego zgody, może zakończyć się postępowaniem przed organami administracji i nałożeniem wysokiej kary pieniężnej. Pojawiają się jednak rozwiązania, które próbują obejść wspomniany zakaz. Co jeśli przedsiębiorca, bądź jego przedstawiciel, nie zadzwoni do nas z chęcią przedstawienia oferty, a jedynie z zamiarem uzyskania zgody na jej przedstawienie? W dzisiejszym artykule chcielibyśmy zastanowić się nad legalnością takiej praktyki, uwzględniając stanowiska różnych organów, które mogą kontrolować w tym zakresie przedsiębiorcę.
Na samym wstępie przywołamy treść art. 172 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego (PT) , który reguluje przedmiotową kwestię:
“Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.
W dalszej części skupimy się na definicji marketingu bezpośredniego oraz przedstawimy różne stanowiska organów w tej samej kwestii.
Dlaczego warto o tym wiedzieć? UOKiK może nałożyć karę finansową do 10% przychodów za poprzedni rok rozliczeniowy, UKE do 3 % przychodów za poprzedni rok rozliczeniowy, a kary za naruszenie RODO mogą sięgać 10-20 milionów EUR. Szczególnie UOKIK jest ostatnio aktywny w tej kwestii – w ciągu ostatnich 12 miesięcy wydał 3 decyzje dotyczące naruszenia zakazu telemarketingu bez zgody.
Czym jest marketing bezpośredni?
Zanim poruszymy temat uzyskania zgody, który znajduje się w tym przepisie, chcielibyśmy zwrócić uwagę, że wspomniany zakaz dotyczy tylko marketingu bezpośredniego. Ustalenie co jest marketingiem bezpośrednim, a co nie jest tutaj kluczowe. Sama ustawa Prawo Telekomunikacyjne niestety nie definiuje czym jest marketing bezpośredni. Definicji tego pojęcia nie znajdziemy również w innym ustawach. Jak więc możemy zakwalifikować jakie zachowania będą zakazane w rozumieniu tego przepisu?
Nad powyższą kwestią pochyliło się kilka organów. Między innymi Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w odpowiedzi na zapytanie Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta (UOKiK) w przykładowej decyzji z dnia 26 lipca 2019 r. (RWR 5/2019) oraz Sąd Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. (syg. akt. VII C 523/16). Poniżej przedstawiamy porównanie interpretacji każdej z tych instytucji, które ustaliliśmy na podstawie ich decyzji, orzeczeń oraz stanowisk:
|
CZYM JEST MARKETING BEZPOŚREDNI ZDANIEM UKE, SĄDU I UOKIK?
|
||
| URZĄD KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ | SĄD |
URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTA |
| Każda działalność polegająca na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług poprzez różne kanały komunikowania się. | Informowanie o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów. Nie obejmuje kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy, bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon.
|
Działania przedsiębiorców dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy, planowania, produkcji i badań rynku, polegające na skierowaniu komunikatu do konkretnej osoby, cele, uzyskania bezpośredniej reakcji. W szczególności jakiekolwiek działania, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. |
Jak możemy zauważyć, pojawiają się tutaj odmiennie interpretacje tego pojęcia. Stanowisko UKE i Sądu jest dość zbliżone i wydaje się mieć charakter węższy aniżeli stanowisko UOKIK, dla którego w zasadzie każde działania przedsiębiorcy może być uznane za marketing bezpośredni.
Zgodnie ze stanowiskiem UKE oraz Sądu możemy przyjąć, że dostarczenie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług wraz ze złożeniem propozycji zawarcia umowy w każdej formie, może być zakwalifikowane jako marketing bezpośredni.
Odmienne stanowisko zajął jednak UOKiK, rozszerzając powyższe definicje marketingu bezpośredniego. Według Urzędu cechą działań marketingowych jest nakierowanie na osiągniecie efektu handlowego, najczęściej w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi przedsiębiorcy. Marketing bezpośredni powinien więc obejmować wszystkie działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich efektem będzie zawarcie umowy. W jednym z uzasadnień swojej decyzji UOKiK (RWR 5/2019) wskazuje listę konkretnych sytuacji, które według niego kwalifikują się do działań marketingu bezpośredniego:
- kontakt ma na celu uzyskania zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty;
- kontakt jest wykorzystywany do umówienia bezpośredniego spotkania z przedstawicielem handlowym, którego zadaniem jest przedstawienie określonego produktu i zawarcie umowy;
- przedsiębiorca nawiązuje kontakt ze swoim klientem w celu zbadania jego potrzeb lub oczekiwań co do oferowanych przez przedsiębiorcę towarów lub usług;
- kontakt ma na celu informowanie o akcjach promocyjnych przedsiębiorcy, bez składania propozycji zawarcia umowy przez telefon;
- kontakt dotyczy zapowiedzi oferty;
Zdaniem UOKIK już sam kontakt w celu uzyskania zgody stanowi marketing bezpośredni!
Kiedy i w jaki sposób można odebrać zgodę od odbiorcy?
Już wiemy, że przedsiębiorca nie może zadzwonić do klienta w celu przedstawienia mu oferty bez uzyskania od niego wcześniejszej zgody. Znamy również stanowiska organów dot. zakresu marketingu bezpośredniego. Zastanówmy się jeszcze, jaka taka zgoda powinna wyglądać i czy mamy jednak możliwość uzyskania zgody na marketing podczas rozmowy telefonicznej (co neguje niestety UOKIK).
Przepis art. 172 PT nie precyzuje, w którym momencie przedsiębiorca powinien uzyskać wspomnianą zgodę. Wskazuje jedynie że zgoda ta powinna zostać wyrażona “uprzednio”. Jak jednak można ją od potencjalnego klienta odebrać, skoro celem marketingu bezpośredniego jest zainteresowanie klienta swoją ofertą? Powszechną praktyką wśród wielu przedsiębiorców stało się więc wykonywanie połączeń do przypadkowych odbiorców, dla celów marketingu bezpośredniego, bez posiadania ich wcześniejszej zgody. Zgoda ta miałaby zostać uzyskiwana dopiero w momencie odebrania przez rozmówcę telefonu. Na początku rozmowy odbiorca otrzymuje standardową informację, że jeżeli chce aby rozmowa była kontynuowana, to musi wyrazić swoją zgodę. Jeżeli zgoda nie została wyrażona, to przedsiębiorca bądź jego przedstawiciel natychmiast się rozłącza. Część przedsiębiorców nie prosiła jednak swoich rozmówców, aby wprost wyrażali swoją zgodę, lecz jedynie wskazywała, że jeżeli nie chcą dalej kontynuować rozmowy to mogą się rozłączyć. Taka zgoda miała wówczas charakter dorozumiany.
Legalność tej praktyki w zakresie zgody dorozumianej wzbudziła wiele wątpliwości nie tylko wśród odbiorców, ale również wśród przedstawicieli różnych organów administracji. W roku 2016 Stowarzyszenie Administratorów Bezpieczeństwa Informacji ponownie skierowało zapytanie do UKE, z prośbą o wyjaśnienie w jaki sposób zgoda z art. 172 PT powinna być sformułowana oraz pozyskana.
Prezes UKE stwierdził wówczas, iż zgoda taka powinna mieć charakter odrębny i nie powinna być dorozumiana z innej czynności (np. dalszej chęci kontynuowania rozmowy). Prezes UKE nie wykluczył więc, iż w przypadku ofert telefonicznych zgoda taka może być odebrana na początku rozmowy.
Prezes UKE w odpowiedzi na to zapytanie powołał się na wcześniejszą treść art. 174 PT, który odnosił się do warunków odebrania zgody na marketing bezpośredni. Treść tego artykułu została jednak zmieniona po wejściu w życie RODO. Poniżej porównujemy treść zmienionej i obecnej wersji artykułu.
|
Warunki uzyskania zgody od odbiorcy (art. 174 Prawa Telekomunikacyjnego)
|
|
| Wcześniej |
Teraz |
| Jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta:
1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści; 2) może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika; 3) może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat. |
Do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych. |
Obecnie, abyśmy mogli odtworzyć warunki uzyskania zgody, musimy odwołać się do przepisów dotyczących ochrony danych osobowych. Zgodnie z art. 7 RODO:
- 1. Jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody, administrator musi być w stanie wykazać, że osoba, której dane dotyczą, wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych.
- 2. Jeżeli osoba, której dane dotyczą, wyrażą zgodę w pisemnym oświadczeniu, które dotyczy także innych kwestii, zapytanie o zgodę musi zostać przedstawione w sposób pozwalający wyraźnie odróżnić je od pozostałych kwestii, w zrozumiałej i łatwo dostępnej formie, jasnym i prostym językiem. Część takiego oświadczenia osoby, której dane dotyczą, stanowiąca naruszenie niniejszego rozporządzenia nie jest wiążąca.
- 3. Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Osoba, której dane dotyczą, jest o tym informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie.
- 4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się, czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do wykonania tej umowy.
Możemy więc wywnioskować, że podobnie jak we wcześniejszej wersji artykułu, zgoda odbiorcy musi być precyzyjnie wyrażona i nie może być dorozumiana z innej czynności bądź oświadczenia. Ponadto, zgoda powinna zostać sformułowana jasnym i prostym językiem, a sam odbiorca przed jej wyrażeniem powinien zostać poinformowany o możliwości jej wycofania.
Co najważniejsze, przedsiębiorca musi być w stanie wykazać, że odbiorca wyraził zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych, nawet jeżeli zgodna nie została wyrażona drogą elektroniczną. Jeżeli więc odbiorca wyraża zgodę przez telefon, to przedsiębiorca powinien mieć jej potwierdzenie w postaci wiadomości mailowej bądź sms lub nagrania rozmowy.
Czy kontakt w celu uzyskania zgody jest dopuszczalny?
W międzyczasie do Sądu Rejonowy dla Warszawy Pragi-Południe zgłosił się “przypadkowy odbiorca”, który nie był zadowolony z podobnej praktyki jednego z przedsiębiorców. W przedmiotowej sprawie, przedsiębiorca z branży call center miał nawiązać kontakt z powodem, aby przedstawić mu ofertę handlową. W toku sprawy przedsiębiorca nie mógł jednak udowodnić przed sądem, że posiadał zgodę na taki kontakt. Przedsiębiorca zasłonił się wówczas przepisem art. 172 PT, twierdząc iż kontaktował się on z powodem jedynie w celu przedstawienia zgody na marketing, a nie swojej oferty. Powód nie wyraził zgody na dalszy kontakt, więc ten uwzględnił jego sprzeciw i natychmiast zakończył rozmowę.
W uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. (sygnatura VII C 523/16) sąd stwierdził, że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 172 PT. Sąd najpierw potwierdził, że marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów. Tym samym pojęcie to nie obejmuje swym zakresem kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon. W kwestii wyrażenia uprzedniej zgody, sąd argumentował swoje stanowisko faktem, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności przepisy powinny być interpretowane w sposób ścisły, a nie rozszerzający. Jeżeli więc ustawa zabrania nawiązywania kontaktów dla celów marketingu bezpośredniego bez wcześniejszej zgody, to nie powinna ona zabraniać nawiązywania kontaktów dla celów jej pozyskania. Powód nie był jednak zadowolony z sentencji tego wyroku dlatego odwołał się do sądu wyższej instancji. Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z dnia 4 stycznia 2019 roku (sygnatura IV Ca 1873/16) podzielił jednak stanowisko sądu pierwszej instancji i wskazał, że art. 172 ust. 1 PT wyczerpująco normuje kwestię wykonywania przez przedsiębiorcę niechcianych telefonów do osób fizycznych.
W inny sposób przedstawia się jednak stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zdaniem Prezesa UOKiK art. 172 PT wprowadza bezwzględny zakaz kontaktowania się przez przedsiębiorców z konsumentami bez posiadania ich zgody na marketing. W jednej z ostatnich decyzji, wydanej w lipcu 2019 roku, Prezes UOKiK ukarał przedsiębiorcę karą pieniężną w wysokości ponad stu tysięcy złotych za “wykonywanie połączeń telefonicznych do konsumentów dla celów marketingu bezpośredniego, pomimo niedysponowania uprzednią zgodą tych konsumentów“, co miało stanowić naruszenie art. 172 ust. 1 PT.
W uzasadnieniu decyzji Urząd wskazał, że marketing bezpośredni według Powinien więc obejmować wszystkie działania, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich efektem będzie zawarcie umowy. Tym samym w ocenie Prezesa Urzędu, jeśli kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym zaprezentowania oferty to mieści się on w pojęciu marketingu bezpośredniego. W uzasadnieniu tego stanowiska, stwierdza on, że kluczowe jest zapewnienie konsumentowi wolności od bycia narażonym na otrzymywanie informacji handlowej, której nie zamawiał. Konsument powinien mieć więc wpływania na to jakie podmioty i w jakich okolicznościach mogą się z nim kontaktować w celach handlowych, tym bardziej, że konsekwencją takiego kontaktu może być zawarcie umowy.
Podsumowanie
Podsumowując, jak widzimy kwestia legalności opisanej praktyki jest bardzo złożona i niejednoznaczna. Stanowisko Prezesa UKE jak i sądu zdają się dawać zielone światło do inicjowania kontaktu w celu pozyskania zgody na marketing, co jest korzystne dla przedsiębiorców wykorzystujących w swojej działalności telefoniczny marketing bezpośredni. Decyzja Prezesa UOKiK-u prezentuje jednak zupełnie odmienne stanowisko. Możliwe jednak, że przedstawiony przez nas wyrok, a przede wszystkim argumentacja w nim zawartja, stanie się w przyszłości argumentem do podważania decyzji wydawanych przez UOKiK. Biorąc jednak pod uwagę obecne stanowisko UOKiK, bardzo ryzykowne może być stosowanie tej praktyki.
